פסק-דין בתיק עת"מ 389/10

מבוא  - העתירה ויריעת המחלוקת

1.        כתב-העתירה המקורי הוגש נגד החלטת ועדת ההשגה לזרים במשרד הפנים, מיום 29.11.09, לפיה נדחתה השגה שהגישו העותרים על החלטתו של משרד הפנים (להלן - המשיב) להפנות את עותרים 5-3 לקבלת היתר לשהייה בישראל ממפקד אזור יהודה ושומרון, לשם מניעת הפרדתם מאביהם, עותר 2, השוהה בישראל על-פי היתר דומה, במסגרת הליך איחוד משפחות עם עותרת 1, ולדחות את בקשתם של עותרים 5-3 לקבלת מעמד של תושב בישראל בפרק הזמן של הליך איחוד המשפחות של האב. בעקבות התפתחויות במהלך הדיון בעתירה, נתן משרד הפנים ביום 15.3.12 החלטה חדשה בעניינם של עותרים 5-3. הוא דחה את בקשתם לקבלת מעמד של תושב ארעי בישראל, וביטל את החלטתו להפנות אותם לקבלת היתר לשהייה בישראל ממפקד האזור, מחמת חוסר סמכות ליתן החלטה כאמור. על ההחלטה האמורה - מחודש מארס 2012 - נסבה כיום העתירה.

2.        עותרת 1 (להלן - העותרת), הנה תושבת קבע בישראל, ילידת 1972. עותר 2 (להלן - העותר) הנו בעלה, תושב אזור יהודה ושומרון (להלן - האזור), אף הוא יליד 1972. השניים נישאו זו לזה ביום 27.8.05. העותר היה נשוי בעבר לתושבת האזור, שממנה התגרש ביום 17.5.05. מנישואיו הראשונים של העותר נולדו עותרים 5-3, שהנם צעירים בשנים וטרם מלאו להם 14 שנים. עותרת 3 נולדה בישראל ונרשמה באזור, ועותרים 4 ו-5 נולדו באזור ורשומים במרשם האזור. עותרים 6 ו-7 הנם ילדיהם המשותפים של העותרת והעותר, הרשומים במרשם האוכלוסין בישראל כתושבי קבע, בהתאם לתקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל, תשל"ד-1974 (להלן - תקנות הכניסה לישראל). העותרת הגישה בקשה לאיחוד משפחות עבור העותר, וצירפה לבקשה אף את ילדיו מנישואיו הראשונים, עותרים 5-3, המתגוררים עמה ועם העותר בירושלים. על-רקע הוראות חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003 (להלן - חוק הוראת השעה), המונע כיום את האפשרות למתן מעמד בישראל למי שנחשב "תושב אזור" כהגדרת החוק, ובכלל זה הענקת מעמד לפי תקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל, בכפוף לחריגים שנקבעו באותו חוק, הפנה בשעתו המשיב את העותר ושלושת ילדיו עותרים 5-3 לקבלת היתר לשהייה בישראל ממפקד האזור (היתר ממפקדת התיאום והקישור; להלן גם - היתר מת"ק).

3.        המחלוקת שהועלתה בכתבי הטענות המקוריים, נסבה בעיקרה בעניין פרשנותו של סעיף 3א(1) לחוק הוראת השעה, ובדבר זיקתו של הסעיף האמור ל"נוהל הטיפול במתן מעמד לבן-זוג זר הנשוי לתושב קבע" (להלן - הנוהל). סעיף 3א(1) לחוק הוראת השעה מורה, כי על אף האיסור שנקבע בסעיף 2 בחוק להעניק לתושבי האזור רישיון לישיבה בישראל, לפי חוק הכניסה לישראל, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק הכניסה לישראל), או היתרים לשהייה בישראל ממפקד האזור לפי תחיקת הביטחון - רשאי שר הפנים "לתת לקטין תושב האזור שגילו עד 14 שנים רישיון לישיבה בישראל לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל". הנוהל קובע, כי קטין הנלווה לתושב הזר, שגילו אינו עולה על 15 שנה, יקבל "מעמד זהה למעמד ההורה המוזמן". העותרים טענו בכתב העתירה המקורי, כי למרות שהעותר קיבל ומקבל לעת הזו אך היתרי מת"ק לשהייה בישראל, על המשיב ליתן לילדיו הקטינים - עותרים 5-3 - רישיון לישיבה בישראל, לאור הוראת סעיף 3א(1) לחוק, ועתרו לקבלת רישיון לישיבת קבע בעניינם. עותר 8, המוקד להגנת הפרט, הצטרף לעתירת העותרים. המשיב טען בכתב התשובה המקורי, כי בהתאם לנוהל האמור, יש להעניק לבנו הקטין של בן-זוג מוזמן בהליך של איחוד משפחות מעמד זהה למעמד ההורה המוזמן, ולא מעבר לכך, ומשכך עותרים 5-3 אינם זכאים לקבל רישיון לישיבה בישראל, אלא רק היתר לשהייה בישראל ממפקד האזור, כפי שקיבל אביהם.

4.        לאחר השמעת הטיעונים בהתאם לכתבי הטענות המקוריים, הוזמנו הצדדים, ביוזמתי, להשלים טיעונים בשאלה - האם החלטת שר הפנים להפנות  את העותרים 5-3 למפקד האזור לקבלת היתרי מת"ק, והאם החלטת מפקד האזור להנפיק להם היתרי מת"ק, נתקבלו בסמכות כדין; שכן בחוק הוראת השעה הוסמך שר הפנים בלבד ליתן רישיון לישיבה בישראל לקטינים עד גיל 14 למניעת הפרדתם מהוריהם, ולא הוענקה סמכות למפקד האזור להנפיק היתרי מת"ק לקטינים בגיל זה לתכלית האמורה. בין לבין נתחוור, לאור פסיקת בית-המשפט העליון (עע"ם 5718/09 מדינת ישראל נ' סרור (27.4.11)), שניתנה לאחר השמעת טיעוני הצדדים בהתאם לכתבי הטענות המקוריים, כי עותרים 5-3 אינם זכאים לקבלת מעמד של תושב קבע במהלך הליך איחוד המשפחות של אביהם, העותר.

5.        הצדדים השלימו טיעוניהם בשאלות האמורות בכתב ובעל-פה. בשלב ראשון, ביום 11.9.11, הודיעה המדינה, כי תבחן מחדש את שאלת הסמכות; בהמשך, ביום 22.1.12, הודיע משרד הפנים כי ההחלטה ליתן לעותרים 5-3 היתרי מת"ק מבוטלת הואיל וניתנה בחוסר סמכות, ותינתן החלטה חדשה במקומה; ובסיום, ביום 18.3.12, הודיע המשיב, כי דן בבקשת העותרים והחליט שלא להעניק לעותרים 5-3 אשרה לישיבת ארעי, וכי בעקבות דחיית בקשתם לקבלת מעמד לפי חוק הכניסה לישראל, יועבר עניינם לבחינת הוועדה המקצועית לעניינים הומניטאריים, לפי סעיף 3א1 לחוק הוראת השעה. ההודעה האחרונה נסמכה על החלטה מפורטת בכתב מיום 15.3.12 של גב' ליאת מלמד, מרכזת מעמד ואשרות בלשכת מזרח ירושלים של רשות האוכלוסין וההגירה, שבה צוין, בין-השאר, כי לעת הזו מצויים בידי העותרים 5-3 היתרי מת"ק ומשרד הפנים לא יפעל לביטולם.

           בהתאם להתפתחויות האמורות, מופנית כיום העתירה נגד החלטתו החדשה של  משרד הפנים מיום 15.3.12. העותרים גורסים, כי לנוכח חוק הוראת השעה על שר הפנים לתת לעותרים 5-3 אשרות לישיבת בישראל, בשלב שבו מצוי אביהם בהליך המדורג לאיחוד משפחות; ולאור פסק-הדין בעניין סרור, עותרים הם לקבלת אשרות לישיבת ארעי לתקופות קצובות, מעת לעת.

הרקע המשפטי

6.         סעיף 1 לחוק הכניסה לישראל, מורה כי הסמכות להענקת רישיונות ישיבה בישראל ל"מי שאיננו אזרח ישראלי או בעל אשרת עולה או תעודת עולה", נתונה לשר הפנים או למי שהוסמך על-ידו. שיקול הדעת בהענקת רישיונות ישיבה הוא רחב, ונובע מאופי הסמכות וריבונות המדינה להחליט מי יבוא בשעריה (בג"ץ 482/71 קלרק נ' שר הפנים, פ"ד כז(1) 113, 117 (1972); ובג"ץ 431/89 קנדל נ' משרד הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520 (1992)). המדיניות שבה נוקט המשיב מזה שנים, היא שלא להעניק אשרות ישיבה לזרים, אלא כאשר קיימים שיקולים הומניטאריים מיוחדים, ואלו הותוו בנהלים שונים שהוצאו על-ידו.

7.         אחד מהנהלים הרלבנטיים לענייננו, מתייחס להליך של איחוד משפחות. הקניית מעמד של תושבות בישראל לתושב זר, במסגרת הליך של איחוד משפחות נובעת מזכותו החוקתית של בן-הזוג הישראלי לחיי משפחה (בג"ץ 2028/05 עמארה נ' שר הפנים(10.7.06)). היא נעשית בהליך המכונה "ההליך המדורג", שהותווה בנהלים שהוציא משרד הפנים. הליך זה מסדיר בקרה ופיקוח לאורך זמן ובשלבים, ונפרש על-פני תקופה כוללת של שהייה בישראל, על-פי היתרים ואשרות, למשך חמש שנים ושלושה חודשים. נקבעו בו קריטריונים המחייבים, בין-השאר, בדיקת כנות הקשר שבין המזמין למוזמן, מרכז החיים של המזמין (ולאחר תחילת ההליך - אף מרכז חייו של המוזמן) והיעדר מניעה ביטחונית או פלילית. הקריטריונים האמורים נבחנים עם הגשת הבקשה ולאורך כל תקופת ההליך המדורג - הן במעבר משלב אחד למשנהו והן במשך כל שלב ושלב(בג"ץ 3648/97 סמטקה ואח' נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 788-787 (1999)).

בהתאם לנוהל ההליך המדורג, עם אישורה של בקשה לאיחוד משפחות, מונפקים לבני המשפחה המוזמנים היתרים ואשרות לשהייה בישראל לתקופות ביניים. בתום תקופת שהייה מצטברת של חמש שנים ושלושה חודשים, על-פי ההיתרים והאשרות, אמור להסתיים ההליך המדורג במתן מעמד של תושב קבע בישראל למוזמן. בכל הנוגע למוזמנים שהנם תושבי האזור, קבע הנוהל, עד לשנת 2002, שלוש תקופות ביניים למתן ההיתרים. בתקופה הראשונה נופק למוזמנים אישור לקבלת היתר מהמפקד הצבאי, על-פי תחיקת האזור, לשהייה בישראל, והוא ניתן בשלב ראשון לשנה. בתקופה השנייה ניתנת למוזמנים הפנייה נוספת לקבלת היתר מהמפקד הצבאי לתקופה של חמישה-עשר חודשים נוספים. בתקופה השלישית, בתום תקופות שהייה של עשרים ושבעה חודשים בישראל על-פי ההיתרים, אמורים היו המוזמנים לקבל אשרה ורישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 לתקופה של שלוש שנים, על-פי הוראת תקנה 6(ה) לתקנות הכניסה לישראל. בתום תקופת שהייה מצטברת של חמש שנים ושלושה חודשים, על-פי ההיתרים והרישיונות הנ"ל, אמור להסתיים ההליך המדורג במתן מעמד של תושב קבע בישראל, דהיינו - בהענקת אשרה ורישיון לישיבת קבע מכוח סעיף 2(א)(4) לחוק הכניסה לישראל (על שלבי ההליך המדורג ראו: בג"ץ 2208/02 סלאמה ואח' נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 950, 954 (2002)). כפי שיפורט להלן, על שדרוג המעמד בשלבים השונים הוחלו מגבלות החל משנת 2002, תחילה - בהחלטת ממשלה, ובהמשך - על-פי חוק הוראת השעה.

8.           החלטת הממשלה מס' 1813 מיום 12.5.02 (להלן - החלטת הממשלה), קבעה כי משרד הפנים, בשיתוף עם משרדי הממשלה הנוגעים בדבר, יגבש מדיניות חדשה לטיפול בבקשות לאיחוד משפחות, וכי עד לגיבוש מדיניות זו בנהלים, או בחקיקה חדשה במידת הצורך, לא תתקבלנה בקשות חדשות של תושבי הרשות הפלסטינית לקבלת מעמד של תושב או מעמד אחר, ואף לא תאושרנה בקשות שהוגשו ערב החלטת הממשלה. ההחלטה נתקבלה, כפי שצוין בה, "לנוכח המצב הביטחוני ובשל השלכות של תהליכי ההגירה וההשתקעות של זרים ממוצא פלסטיני לישראל". בהתייחס לבקשות הנמצאות בהליך המדורג, נקבעה בהחלטת הממשלה הוראת מעבר בדבר הקפאת מעמדם של המוזמנים, ללא אפשרות לשדרוג המעמד.

9.       חוק הוראת השעה, שנכנס לתוקף בחודש אוגוסט 2003, ואשר תחולתו הוארכה מעת לעת, אסר בעניינם של תושבי האזור על הענקת מעמד לפי חוק האזרחות, הנפקת רישיון לפי חוק הכניסה לישראל ומתן אישורים לשהייה בישראל על-ידי מפקד האזור, בקבעו בסעיף 2 לאמור: "בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור אזרחות לפי חוק האזרחות, ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב כאמור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור". עתירות שהוגשו נגד החלטת הממשלה וחוק הוראת השעה, נדחו על-ידי בית-המשפט הגבוה לצדק (בג"צ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים(14.5.06)).

סעיף 3 לחוק הוראת השעה, כפי שתוקן מעת לעת בחקיקת סעיפים 3א - 3ה, מחיל סייגים שונים על הוראת סעיף 2, ומתיר הענקת היתרים או אשרות לשהייה בישראל בנסיבות מיוחדות שנמנו בסעיף, וביניהן: לשם מניעת הפרדת המוזמן מבני משפחתו, במגבלות הגיל שנקבעו לילדים - עד גיל 18, לגברים - מעל גיל 35, ולנשים - מעל גיל 25; מטעמים הומניטאריים מיוחדים, בכפוף להמלצת ועדה מקצועית; ובנסיבות הקשורות באינטרסים של המדינה.

10.      באשר לחריגים הנוגעים למניעת הפרדת ילדים מהוריהם, נקבע בנוסחו המקורי של חוק הוראת השעה משנת 2003, בסעיף 3(1), כי שר הפנים ומפקד האזוררשאים "לתת לתושב אזור... רישיון לישיבה בישראל או היתר לשהייה בישראל לשם מניעת הפרדת ילד עד גיל 12 מהורהו השוהה בישראל כדין". חריג זה הגביל את האפשרות לקטינים לקבל מעמד בישראל, או היתר לשהייה בישראל; זאת, בין לצורך יישום תקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל, בין בגדרה של בקשה למתן מעמד לקטין שאחד מהוריו רשום כתושב קבע בישראל, ובין במסגרת בקשה למתן מעמד לקטין שהוא ילדו מנישואיו הראשונים של בן-הזוג המוזמן בבקשה לאיחוד משפחות (כמו המקרה דנן). 

11.      במסגרת תיקון חוק הוראת השעה משנת תשס"ה, שבו הורחבה רשימת החריגים לסעיף 2 לחוק, שונה ההסדר בחוק בעניין החריגים הנוגעים להנפקת רישיון ישיבה בישראל או לקבלת היתר לשהייה בישראל בעניינו של קטין תושב האזור, לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל. רף הגיל, שלפני התיקון עמד כאמור על 12 שנים, הועלה, תוך הבחנה בין קטינים שגילם עד 14 שנים - שיוכלו לקבל משר הפנים רישיון לישיבה בישראל, לבין קטינים שגילם מעל 14 שנים - אשר יוכלו לקבל ממפקד האזור היתר לשהייה בלבד (היתר מת"ק). וכך מורה סעיף 3א לחוק, בנוסחו המתוקן משנת 2005:

 "3א. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים, לפי שיקול דעתו -

(1) לתת לקטין תושב אזור שגילו עד 14 שנים רישיון לישיבה בישראל לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל;

(2) לאשר בקשה למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור לקטין תושב האזור שגילו מעל 14 שנים לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל, ובלבד שלא יוארך היתר כאמור אם הקטין אינו מתגורר דרך קבע בישראל".